COMENTARIOS DE LOS RECIENTES “CRITERIOS DE CALIFICACIÓN PARA CASOS CON CORONAVIRUS (COVID-19) COMO ENFERMEDAD DE TRABAJO, DADOS A CONOCER POR EL IMSS EN CIRCULAR No. 0990 01 300000/2020.
por el Abogado Jaime R. Valdés Meza
Berlín 28 Colonia Albert, C.P. 03560 Alcaldía Benito Juárez Cd. Mx.
Estos criterios de calificación para casos de COVID-19 como enfermedad de trabajo publicados por el IMSS, pueden tener como resultado un incremento de la prima a cotizar en el seguro de riesgos de trabajo, lo que representará un impacto económico para las empresas, en su caso, en cada uno de los registros patronales al que corresponda el trabajador que pueda ser calificado.
Tanto la LSS como la LFT, definen (art43 LSS 475 LFT) el concepto de enfermedad de trabajo como …todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo o en el medio en el que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios.
Lo anterior resulta congruente con la calificación que por contagio de covid-19, lamentablemente llegarán a tener los trabajadores del sector salud, tales como médicas(os), enfermeras(os), o cualquier otro que de forma directa o indirecta tenga la necesidad de estar en contacto directo o indirecto con personas contagiadas del virus, pero en esta "posibilidad" el IMSS pretende ubicar prácticamente a todo el personal de las empresas con actividad esencial, dentro del concepto "... o en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios".
Para las empresas que tienen la calificación de “esencial” y que por lo tanto continúan laborando, el criterio del IMSS ubica a parte del personal como vendedores, representantes de ventas u otros, en el punto 3 del criterio riesgo de exposición medio, ya que se trata de empleados que tienen contacto cercano y frecuente con la población general, en donde no se espera la exposición a personas sintomáticas (sic), ya que por la actividad desarrollada tienen contacto directo con personas ajenas a la empresa como dueños o encargados de negocios, personas que lleguen en el momento de su trabajo a la misma, en centro comerciales u otros.
El otro grupo de trabajadores quedaría ubicado en el punto 4 del criterio riesgo de exposición bajo, al tratarse de personal que no participa directamente en la atención del público en general, pero que por su actividad esencial (fabricación, transporte, taller, etc) tiene mayor riesgo de infección por entrar en contacto con materiales y superficies contaminadas (sic).
Consideración legal.- En mi criterio sería un abuso de la autoridad la calificación de enfermedad de trabajo del COVID-19 para este tipo de colaboradores grupos 3 y 4 de la publicación, ya que en el caso del grupo 3, en realidad no podrá definir fundadamente si el contagio lo adquirió el trabajador en el medio ambiente en el que presta sus servicios, pues bien pudo contagiarse en su casa o en sitio diverso, mismo presupuesto del grupo 4, al no poder definir con certeza, que el contagio fue resultado del desarrollo de su actividad esencial, por estar en contacto con materiales o superficies contaminadas, pero en ambos casos el IMSS definirá (según contenido de la circular) la calificación de la “enfermedad de trabajo” con base en lo dispuesto en el artículo 18 de la LFT que señala ...en la interpretación de las normas de trabajo, se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2o. y 3o. En caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador".
Este criterio es muy rigorista basado en mi comentario de la duda razonada de poder conocer con precisión, el lugar o lugares donde el trabajador pudo haber sido contagiado y la persona o personas que le ocasionaron el contagio.
Consecuencia legal de la posible calificación.- La calificación que en su caso llevará a cabo el IMSS de una “enfermedad de trabajo”, traerá como resultado el incremento porcentual de la prima a cotizar en el seguro de riesgos de trabajo, la que puede ser de hasta un punto porcentual de manera anual, con el consecuente impacto económico para el registro patronal que pudiera verse afectado.
¿Es posible impugnar la calificación?
Sí, aunque con las siguientes limitaciones.
Tenemos vigente tesis de jurisprudencia en contradicción, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que considera que los formatos manejados por el IMSS, conocidos como ST-3, ST-7, ST-8, ST-9, son documentos administrativos e internos del Seguro Social, que por lo tanto al ser emitidos, no deben reunir el requisito de motivación y fundamentación legal, ya que no son actos definitivos que causen perjuicio al patrón, determinaciones que en principio no permiten impugnarlos por si solos, sino hasta el momento en que la autoridad emita la rectificación de prima, siendo este el momento procesal de su impugnación junto la rectificación misma, pero al no tener la obligación de notificarlos debidamente fundados y motivados, en mi concepto, solo podría intentarse la defensa mediante la presentación de una prueba pericial médica, que permitiera justificar la imposibilidad de conocer el origen, lugar y momento del contagio, sin que lo anterior sea garantía de éxito debido a que no se tienen precedentes sobre el tema, pero en mi concepto deberá intentarse la defensa para tratar de lograr precedentes a favor.
¿Se tienen casos de este tipo ganados? Sí, en contra de algunas determinaciones de riesgos de trabajo y de enfermedades de trabajo, que han sido ganados en la forma, es decir, por incumplimiento del personal médico del IMSS a ciertos requisitos de legalidad contenidos en el Reglamento de Prestaciones Médicas, lo que de suyo es el inicio de las posibles impugnaciones por esta nueva tendencia del IMSS.
Quedo a tus ordenes como siempre.
Saludos.